【案件引言】：

原告(原审被上诉人)：某集团公司**有限责任公司(下称**建筑工程公司)

被告(原审上诉人)：李某，汉族人，男，个体工商户

原审被上诉人：广西省阳光嘉园**有限责任公司(下称阳光嘉园企业)，

阳光嘉园企业将南国花园商城系统分包给**建筑工程公司承揽。2003年4月1日，李某以合同书承包方广西省通力电梯基本建设责任有限公司(下称通力电梯企业)委托代理人的真实身份，叶某以南宁工业基建项目企业(下称基建公司)委托代理人的真实身份，各自与**建筑工程公司签署了《工程施工劳务合同》。合同内容各自为承担承揽E3栋、E1栋的土建工程、粗室内装修、水电工程等建筑施工，发包方式为内置机器的劳务承包。总价合同计算方式为：由承包方给予所有的工业设备，人工费用、机械费按预算定额基本预备费的95%记取;原材料总数按定额含量的95%由承包方包干制应用，节奖超扣;材料单价按工程施工本期信息内容测算，主要材料由业主供货，并扣除2%的采保费。最后清算总价格以承包方具体进行并经招标方签认的优秀工程项目总数测算明确。协议还承诺了彼此的权利和义务，这些具体内容。

工程完工后，经验收合格并交货小区业主应用，但因为合同双方就工程款结算发生纠纷，李某、叶某均按自主核算的合同款，规定**建筑工程公司付款剩下工程进度款总共107万余元，并提起诉讼到南宁市城北区法院。2005年1月10日，法院立案审理。

【审裁结论】：

2005年3月16日，南宁市城北区人民法院开庭审判此案，以刘、叶分别是通力电梯企业和基建公司委托代理人真实身份签署的协议，与此案并没有利益关系，裁定驳回了提起诉讼。刘、叶不服气起诉到南宁市中级人民法院。

2005年5月12日，南宁中院查清，1、合同是刘、叶签名，均并没有单位盖章;2、**建筑工程公司工程项目的会计《明细帐》学科表明0110应对工程进度款—李某(另为叶某)，内容包括应对工程项目结算款、订金、借支生活费用及农民工材料费等;3、**建筑工程公司工程项目出示《现金收款收据》具体内容为接到李某(另为叶某)交货的担保金5万余元;4、通力电梯企业(基建公司)各自出示《证明》宣称，原委托授权书仅为授权委托参与阳光嘉园小区业主机构的南国花园商城系统E3(E1)商住两用的投票活动，且并没有招标，刘(叶)与**建筑工程公司的工程合同纠纷和我企业不相干。人民法院因而评定，刘、叶是使用建筑企业的理由与别人签署的建设施工合同，无效合同;从**建筑工程公司《现金收款收据》《明细帐》《领料单》等纪录看，刘、叶为实际施工人;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)刘、叶依规能够实际施工人的法律地位履行民事案件支配权，具备上诉人法律主体。最终判决撤回一审判决，命令南宁市城北区人民法院案件审理。

2005年7月28日，人民法院接纳刘、叶申请办理，授权委托广西区建设工程造价管理方法客运站对E3、E1栋工程预算开展评定。鉴定站依据状况，各自出示了二份鉴定报告，一份为以讼争工程承包合同约定条款为根据，另一份则以工程预算定额为根据。并表明若其中之一被选用，则另一份无效。依据这二份鉴定报告结论，假如依据前面一种测算**建筑工程公司多支付工程进度款约15万余元，而依据后面一种测算则还欠工程款约40万余元。

2006年3月23日，西乡塘法院(原城北区法院，因行政区划调整)开庭审判此案。法院异议的重点为：1、造成《工程劳务施工合同》失效的受害方到底是谁?2、工程项目总价格多少钱，尚欠工程款多少钱?3、阳光嘉园小区业主应否担负此案负债的法律责任?彼此通过猛烈争辩，法院觉得：1、上诉人做为实际施工人，使用有资质证书的企业签署的工程施工无效合同，而**建筑工程公司没经施工单位的批准就把工程项目开展工程分包，也是直接的造成无效合同的根本原因，原被告均有过失，应分别担责任。2、无效合同后，合同文本自然并没有约束。**建筑工程公司根据《解释》第二条“建筑施工无效合同，但工程建设经工程验收合同书，承租人要求按照合同规定付款工程价款的，应予以适用。”的要求，规定按合同规定做出的鉴定报告测算工程价款，但该要求要以项目承包人明确提出相匹配规定为前提条件，而上诉人并不存在要求，故**建筑工程公司的要求不予以采纳。造价站按工程预算定额做出的鉴定报告反映了上诉人具体工程施工量投入的直接费用，既合乎真理的客观性，也符合法律规定，给予采纳。3、按工程预算定额评定的工程预算高过按合同规定评定的工程预算，但两者是此案具体工程施工中常投入的直接费用，并不包含一切盈利，对于后面一种无论其根据的协议系哪种情况下签署，均违反了《民法通则》要求的公平公正标准，因而**建筑工程公司以上诉人对无效合同有过失为由，不可得到高过合同规定工程进度款的不合理权益论文答辩并没有法律规定，不予承认。4、阳光嘉园做为小区业主，其与上诉人间并没有合同关系，不用承担责任。

因而，依据按工程预算定额做出的鉴定报告，2006年4月30日一审判决**建筑工程公司输了官司，理应付款两上诉人尚欠的工程进度款约40万余元。**建筑工程公司不服气起诉到南宁中院。

2006年8月15日，南宁中院开庭审判。法院争议焦点：1、刘、叶与**工程建筑公司是工程外包关联或是工程分包关联?2、讼争工程项目的清算要以合同书为根据或是以预算定额为根据?**建筑工程公司尚欠刘、叶是多少工程进度款?彼此通过争辩，人民法院觉得：1、《工程劳务施工合同》的具体内容看来，是名叫工程分包，实则工程外包，依规评定为合同无效。2、依据《解释》第二条“建筑施工无效合同，但工程建设经工程验收合同书，承租人要求按照合同规定付款工程价款的，应予以适用。”的要求，此案工程进度款应参考彼此合同规定支付工程款。该条文尽管要求“承租人要求按照合同规定付款工程价款的，应予以适用”，但不可由此将“项目承包人”要求做为可用本协议的前提条件，都没有反映该相近精神实质。从《解释》的要求来了解，参考合同规定付款合同款是解决无效合同、工程项目竣工验收合格时彼此支付工程款的一项基本准则，在一般来说，理应按照合同规定来支付工程款。**工程建筑公司要求按合同规定清算工程进度款合理合法有据，给予适用，依据合同规定做出的鉴定结论，**建筑工程公司不再托欠工程项目尾款的起诉理由充分，给予适用。3、因为此案工程进度款系在诉讼中成果鉴定方明确，先前彼此未结，故鉴定费由彼此分摊。

因而，一审评定证据确凿，但法律适用不正确，给予改正。2006年9月30日最终判决驳回申诉李某、叶某的全部诉请。

【剖析评价】：

此案历经近些年，通过一审二审共四次审理，裁判员结论天差地别，从这当中看得出工程建筑施工合同纠纷的多元性，司法实践中，对建设施工合同异议难题的正确理解和适用法律，一直以来都存有很大的矛盾，也导致人们在诉讼中明显体验了输了官司后的消沉，申诉成功后的愉悦。现阶段尽管申诉成功，却依然无法揣摩法院在审理此案里的价值观念，尤其是其他地区的司法实践对工程施工无效合同后的合同款也是怎样评定的，依然难以预测。下列，融合小编接触到的实例材料，汇总一些个人见解仅作阅读者参照。[page]

一、 合同书的特性怎样评定?工程分包与工程外包的区分关键点?

最高法院1996年11月13日《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》强调：1、双方签署的合同虽具备确立、规范化的名字，但合同规定的权利与义务具体内容与名字不一致的，应该以该合同规定的权利与义务具体内容明确协议的特性，进而明确合同的效力地和人民法院的地域管辖。2、合同书的命名与合同规定的权利与义务具体内容不一致，并且依据该合同规定的权利与义务具体内容无法区别合同性质的，还有协议的命名与该合同规定的一部分权利与义务具体内容相符合的，则以合同书的名字明确合同的效力地和人民法院的地域管辖。因而，合同书的特性是根据合同具体内容来评定，而非合同书名。

技术专业工程外包就是指工程总承包公司将其所工程承包里的技术专业工程发包给具备相对资质证书的别的建筑施工企业即工程分包建筑工程承包人成功的运动。技术专业工程外包理应以发包方允许或合同规定为前提条件。而工程分包就是指工程总承包公司或是专业承包公司即劳务作业发包方将其工程承包里的劳务作业分包给具备相对资质证书的劳务承包公司即劳务作业项目承包人进行的行动。工程分包是不用以发包方允许或合同规定为前提条件的。

由此，工程分包所说向的目标是进行工程外包的劳务作业而非分包工程自身，劳务分包合同仅存在于施工劳务的建筑工程承包中间，其分包的是工程施工劳务作业并非各分部、分部工程。工程分包单纯归属于人力资本的应用，别的一切施工工艺、物资供应等均彻底由总包单位开展承担，工程分包开展费用结算的，是纯碎的材料费，劳务公司发包方不可以扣除管理费用。

我企业大部分合同书尽管以《劳务合同》为名字，以记件方式清算劳务报酬所得。但纵览他们的合同书的描述，承揽具体内容以全部工程项目为企业，计费以基本预备费的95%记取这些。这类合同书将按照协议的具体具体内容及建设施工里的真理的客观性，及彼此清算的详细情况，来判定彼此合同关系的实质。当被评定为工程项目分包合同时，因此就需要依照工程项目分包合同的权利与义务，来再次确定彼此的权利与义务。因而，南宁中院评定此案中《工程施工劳务合同》名叫劳动用工合同实则分包合同，是精确的。

二、 什么叫实际施工人?结合实际，承包人的诉讼地位怎样?

“实际施工人”发生在《解释》第4、25、26条中，它与别的法律条文中描述的“施工人”含义是不一样的。实际施工人是专指合同无效的项目承包人，如转项目承包人，恶意欠薪合同书的项目承包人，使用其他企业为名和资质证书与别人签署基本建设工程施工合同的承包方。实践中的“实际施工人”大部分为低企业资质等级的建筑施工企业，或承包人领着一帮农民工干活儿的临时性机构的施工人员。

建筑行业吸收了很多的外来务工人员，民工却又大多数为承包人聘请。依照合同书相对而言，实际施工人理应向与其说有合同关系的项目承包人主张权利，而不需向发包方主张权利。但从具体情况看，有些项目承包人将工程转包扣除一定服务费后，并没有开展工程决算或是对工程决算不主张权利，因为实际施工人与发包方并没有合同关系，就造成实际施工人没有办法获得工程进度款，进而直接关系到拖欠工程款的派发。项目承包人将基本建设工程转包、违法工程分包后，工程建设的工程施工附随义务全是由实际施工人执行的，实际施工人与承包人早已全方位执行了发包方与项目承包人的协议并形成了实际上的权利义务关系。因此《解释》第26条要求实际施工人能够向发包方主张权利，但发包方仅在欠付工程进度款的范围之内对实际施工人承担，假如发包方早已将工程进度款所有付款给承租人的，发包方也不理应再负责付款义务。

此案中，李某、叶某各自使用通力电梯企业、基建公司的为名(即挂证)和我企业签署了协议，但综合性全部直接证据，可以说明在具体情况下两企业均未执行一切附随义务，反而是刘、叶做为工程施工行为主体执行了附随义务。一审各自以刘、叶做为两企业委托代理人真实身份为由不具备起诉法律主体驳回起诉，是不正确的，因此二审撤消一审判决，确认了刘、叶为实际施工人，具有上诉人资质。

三、 工程施工合同解除后，清算工程价款的根据是怎样的?

《合同法》第五十八条：合同解除或是被注销后，因该协议获得的资产，理应给予退还;无法退还或是没有必要退还的，理应折扣率赔偿。有过失的一方应该赔付另一方因而所得到的损害，彼此都是有过失的，理应分别负责相对应的义务。

建成工程施工合同有着独特性，履行合同的全过程，也是将工作和建筑装饰材料有机化学在工程建筑设备的环节。协议被确定失效后，早已执行的信息不可以可用退还的方法使合同书修复到签订前情况，而只有依照折扣率赔偿的方法加工处理。从基本建设工程施工合同的实际履行状况看，当协议被确定失效后，折扣率赔偿方法有多种多样建议：

1、以工程预算定额或政府部门发布的市场信息为规范，成果鉴定明确工程建设使用价值。

目前我国建筑市场的具体情况，有些发包方签署合同时通常把工程价款压着很低，倘若合同书被确定失效还根据这一计划方案折扣率赔偿，可能会导致合同无效比有效合同的工程价款还高，这不仅超过了双方签署合同的预估，也可能诱使项目承包人故意认为无效合同，以做到获得高过合同规定工程进度款的目地，这与合同无效处理原则及制订法律条文以求做到标准建筑市场、推动建筑行业的发展趋势给予法律保障的初心有悖。

2、以合同规定合同款里的基本预备费和间接费用为规范开展赔偿，不包含盈利和税费。就工程建设来讲，其使用价值便是工程建设的总体使用价值，也即工程建设的详细工程造价。假如按这个折扣率计划方案解决，则造成项目承包人融进进工程建筑商品之中的收益及税费被发包方得到，发包方却根据合同无效取得了项目承包人理应获得的利润，也与合同无效的处理原则不符合，其权益向一方被告方歪斜，不可以很好地均衡被告方中间的利益关系。

3、能够参考合同规定清算工程价款。

无效合同是至始失效，合同文本对彼此被告方均无约束，因此，按合同规定清算工程进度款，这毫无疑问与法理学和现行标准法律法规相关合同无效的处理原则显著有悖。可是持这个见解的关键理由是：当工程建筑达标后，区别合同的效力的实际意义不再存有，并且这类折扣率方法，合乎彼此被告方在订立合同时的真实意思，且有益于确保工程施工质量，有益均衡彼此中间的利益关系，并且还能够节约鉴定费用，增强起诉高效率，能够获得较好的社会效果。

根据对各种各样折扣率补偿方案的较为，根据我国建筑业的现况，2005年1月1日起实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条要求“建筑施工无效合同，但工程建设经竣工验收合格，承租人要求按照合同规定付款工程价款的，应予以适用”。进而建立了按以上第三种建议即参考合同规定清算工程价款的差价赔偿标准。这儿只指合同书担保物为质量合格的工程建设，不包括品质不过关的工程建设。建设工程质量达标，包含双方面的意思，一是工程建设经竣工验收合格，二是工程建设经验收不过关，可是通过项目承包人修补后，再验收合格。总而言之，只需工程建设通过验收合格，即便确定无效合同，还可以依照合同规定清算工程价款。[page]

从之上见解猛烈的争论中看得出，尽管建设施工合同失效后的处理原则已确认，但《解释》第二条的描述并没有绝对，是“参考”并不是“依照”，换句话说这一标准并非一定的，还当然要遭受民法典中公平自行，公平公正，诚实信用原则等标准的牵制。那也是此案一二审判决结论截然不同的直接原因!

【应对措施】：

一、健全劳务分包合同的形式和内容，保证其合理合法合理。

项目承包人务必有劳务分包资质;物资供应、机器设备须由己方供货;安全性、技术性由我司承担;劳务报酬所得的测算条文，要合乎工程分包的本质。

劳务报酬所得测算关键有三种方法，即1、固定不动劳务报酬所得;2、承诺不一样技术工种劳务公司的记时价格，按确定的工时计算;3、承诺不一样工作成效的计件单价，按确定的工程量。尤其就是我们常使用第3种记件方式时，合同书时要反映按步骤开展溶解，承诺不一样工艺流程(即不一样工作成效)的劳务单价，之后才按工程量出劳务报酬所得。假如象此案一样只是以总体方式分包，法院通常就评定为名叫工程分包实则违反规定的工程外包。

二、高度重视制订合同书的清算条文。

依据之上剖析得知，参考合同规定清算工程价款是合同无效的处理原则。当他们的合同书形式和内容被评定为不合法而造成无效合同时，也避免不上支付工程款的责任，并且合同规定是计费关键根据。

因而，大家在合同签订时要给予十分重视这种清算条文，尽可能保证公平自行，公平公正，全方位严实，尽量签署一份“优质合同书”，避免在诉讼过程中法院以违背公平公正合同书标准而不坚持不懈以上合同无效的处理原则造成己方的损害(比如此案的一审结论)。

三、施工过程中，立即申请办理工程量清单签证办理，或搞好环节清算。

建筑施工中，产生合同纠纷案是不可避免的，但处理纠纷时还要借助各种各样直接证据。有关工程价款异议，要是没有彼此结算资料，为解决纠纷，法院经常想要授权委托开展工程鉴定。但是一旦拥有工程项目鉴定结论，大家合同规定的工程预算是不是公平公正一览无遗，而且常常对我们不好。

因而，施工过程中，并没有申请办理分阶段清算的提议不必支付工程款，以驱使项目承包人相互配合立即清算。当拥有这种完善的材料，即便一旦进到民事诉讼程序，己方能够安排好这种直接证据也有力证明工程预算而不必须迫不得已允许工程鉴定，进而避免工程鉴定很有可能造成对我们的不好不良影响。

四、各个部门在做各种各样内业资料时，不仅要精确填好清算具体内容，需注意必需的方式。

此案中，己方的《现金收款收据》《财务明细帐》《领料单》等纪录，无一说明合同履行的是合同书中明确的核心—通力电梯企业和基建公司，法院便是依据这种确认了合同书相另一方是做为实际施工人的李某和叶某。因而，大家工程项目各个部门要注重搞好内业资料，各种各样材料在填报时，应以合同书为根据，严格执行合同书相别人的名字精确填好，避免诉讼中导致不必要的不便。例如：不要把工程外包的“工程项目结算清单”和工程分包的“劳务公司结算清单”相搞混，清算目标不要把个人和单位(或委托代理人)相搞混，会计建帐学科要参考合同书本来具体内容开设，原材料票据在“申领企业”栏也不要把企业写出本人，这些以此类推。

五、掌握好起诉对策，争得申诉成功，避免链式反应。

每一个建筑项目里的承包人通常有许多家，一旦起诉产生，其他承包人都冷言冷语。此案在每一次开庭审理时，旁听席坐了许多人，全是其他承包人，她们都迫不及待地等候起诉结论，以做为自身清算时的参考规范。

因而，大家在诉讼中，在工程项目相互配合下，采用各种各样流程化起诉对策推迟审理，给工程项目与别的承包人申请办理最后清算转变态度，与此同时，大家查看很多材料和相关法律法规，机构好法院论文答辩，强词夺理。本案一审的输了官司，一度使我们陷入风险处境，但最后的裁定结论，打击了别的别有用心者之气势，具备明显示范性实际效果，这才是最完全的成功。